Les aléas de la biologie font que certaines personnes ne naissent ni masculin ni féminin. Cette constatation n'est ni politique ni juridique, mais purement biologique. Il en va autrement de la question de savoir comment la société réagit à cette situation.
Dans l'histoire des sociétés modernes, ces questions ont été ignorées. Des motifs religieux et bureaucratiques ont conduit à l’identification des individus comme «homme» ou «femme». La médecine s'est pliée à cette idéologie et a imposé aux personnes non-binaires des opérations chirurgicales.
De telles histoires appartiennent peut-être au passé, mais d'autres vestiges de cette idéologie sont restés jusqu'à aujourd'hui: les personnes transgenres doivent toujours s'identifier comme «homme» ou «femme» sur leur passeport et auprès des autorités, même si leur corps et leur âme voient les choses autrement.
Pour une fois, la raison n'est pas une loi ou une ordonnance qui n'autorise qu'un «M» ou un «F» dans le registre d'état civil, mais – selon l'argumentation des autorités – le droit coutumier. Celui-ci pourrait bientôt être modifié par le Tribunal fédéral.
L'affaire judiciaire a été déclenchée par l'Office fédéral de la justice, qui s'oppose à l'ouverture de la réalité juridique du genre. L'autorité fédérale a contesté un jugement de la Cour suprême d'Argovie qui voulait autoriser une personne – nous l'appellerons Julian P. – à inscrire son sexe en tant que non-binaire.
Depuis le début de l’année, l'inscription du sexe peut être modifiée de manière simplifiée en Suisse. L'affaire en suspens au Tribunal fédéral sous le numéro de dossier 5A_391/2021 n'a toutefois rien à voir avec cela. Elle a commencé plus tôt, à la suite de la décision de la Cour constitutionnelle fédérale allemande. En 2017, cette dernière a décidé que l'ordre juridique allemand de l'option de genre binaire entre «masculin» et «féminin» était anticonstitutionnel.
L'Allemagne a alors dû modifier sa législation, ce dont a profité Julian P. en avril 2019. Il s'est fait enregistrer comme non-binaire par l'office d'état civil de Berlin. Plus d'un an plus tard, cela aurait également dû être modifié dans le registre d'état civil suisse. Julian P. – dont le sexe biologique est inconnu dans les rapports publics – l'a demandé à l'ambassade helvétique à Berlin en raison de sa nationalité suisse.
De telles modifications n'ont rien d'inhabituel dans les relations internationales. Elles se produisent par exemple lorsqu'un Suisse ou une Suissesse se marie à l'étranger ou change de prénom. Il s'agirait en fait de cas de routine dont la procédure est réglée par le droit international privé. La seule règle qui s'y applique est la suivante: le nom et le sexe sont inscrits dans les registres de l'état civil «conformément aux principes suisses relatifs à la tenue des registres».
La demande a atterri dans le canton d'origine de Julian P, l'Argovie. Après de longues tergiversations, l'autorité compétente a décidé de conserver l'ancienne inscription du sexe, seul le nouveau prénom a été repris. Julian P. a porté plainte devant la Cour suprême d'Argovie et a obtenu gain de cause en mars 2021, à la surprise générale.
Les thèmes liés au genre font l'objet d'un débat politiquement chargé dans les médias et les tribunaux évitent habituellement de prendre des décisions de principe dans de tels cas. Si quelque chose est particulièrement controversé et que la situation juridique est floue, c'est au Parlement de décider.
Mais la Cour suprême d'Argovie a fait le choix de se prononcer. Elle s'est penchée en détail sur la question de savoir si la reprise d'une mention de sexe non binaire violerait «l'ordre public» en Suisse. C'est par exemple le cas lorsque «le sentiment juridique national serait blessé de manière intolérable par la reconnaissance et l'exécution d'une décision étrangère, parce que des prescriptions fondamentales de l'ordre juridique suisse seraient ainsi ignorées».
Les juges ont décidé que ce n'était pas le cas en l'espèce. Le Conseil fédéral, les contrôles de l'habitant et l'Office fédéral de la statistique sont ouverts au changement. Cela montrerait que «l'ordre strictement binaire des sexes ne peut (plus) être considéré comme un principe juridique fondamental». Une inscription vide du sexe, telle qu'elle est demandée, n'est donc pas incompatible avec des «jugements de valeur juridiques et éthiques» et n'entraînerait pas non plus une «violation intolérable du sentiment de justice indigène».
L'Office fédéral de la justice a porté le jugement devant le Tribunal fédéral. Il ne révèle pas s'il le fait parce qu'il estime que le sentiment de justice indigène a été violé. Interrogé à ce sujet, un porte-parole a simplement indiqué que «la situation juridique n'est pas claire» et que le Tribunal fédéral «veillera à la clarifier».
La Confédération peut exiger une telle clarification, car les questions de droit civil sont réglées au niveau fédéral. En l'absence d'un consensus uniforme sur la question de savoir si les personnes non-binaires portent atteinte au «sentiment juridique indigène», on risquerait de se retrouver avec un patchwork comme c'est le cas aux Etats-Unis par exemple.
Les changements sociaux et politiques peuvent être décidés par la justice, comme en Autriche ou en Allemagne. Les décisions de la plus haute instance judiciaire des pays voisins se sont appuyées sur la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) et ont ainsi déclenché des réformes du droit national. Interrogé, l'avocat zurichois Stephan Bernard, qui représente actuellement Julian P., déclare:
L'affaire devrait être traitée dans les semaines et mois à venir par la section de droit civil du Tribunal fédéral. Par le passé, celle-ci n'a pas voulu clarifier de son propre chef des sujets politiquement chargés. En 2015, le Tribunal fédéral a refusé à un couple de même sexe de se faire reconnaître tous deux comme parents d'un enfant. Cette histoire est comparable à l'affaire actuelle, puisque la parentalité à deux pères avait déjà été reconnue à l'étranger.
Leur projet s'était également heurté à l'interprétation du droit coutumier, comme on peut le lire dans l'arrêt du Tribunal fédéral: «La reconnaissance de son enregistrement américain en tant que père est fondamentalement contraire aux jugements de valeur juridiques et éthiques en Suisse.» Les juges ont certes reconnu que cela n'était pas interdit si l'on considérait l'enfant issu d'une maternité de substitution comme un «enfant adopté». Mais c'est le Parlement, et non le Tribunal fédéral, qui est compétent pour un tel jugement de valeur.
Traduit de l'allemand par Charlotte Donzallaz.
