Ce fut une grande victoire pour le député UDC soleurois Rémy Wyssmann: le juriste a convaincu le responsable de la protection des données de la Confédération que les contrats de vaccins Corona devaient être publiés. Pour le service juridique de l'Office fédéral de la santé publique (OFSP), ce fut une défaite: il s'est opposé jusqu'au bout à la publication des conditions auxquelles la Suisse avait acheté des vaccins Covid pour une valeur de plusieurs centaines de millions de francs.
La victoire de Rémy Wyssmann aurait pu être célébrée cette semaine. Aurait pu. L'OFSP a certes publié, mercredi dernier, 27 documents contractuels, mais ceux-ci n'étaient pas vraiment «publics». Des détails importants, par exemple sur la question des coûts exacts ou des conditions de responsabilité, ont été occultés. La publication s'est transformée en farce: les documents imprimés n'ont pas donné un aperçu du travail des autorités, mais ont surtout consommé beaucoup d'encre noire.
La critique était grande, le besoin de l'OFSP de se justifier encore plus. De l'office fédéral, on disait déjà en août 2021, lorsque Rémy Wyssmann s'est adressé pour la première fois à l'OFSP, qu'une transparence totale n'était pas possible. «Et ce non pas, comme vous le supposez, en raison d'accords de confidentialité», mais parce que «les intérêts politico-économiques de la Suisse» et les intérêts commerciaux de l'économie privée étaient en jeu.
L'OFSP a poursuivi cette argumentation cette semaine encore, lorsque les documents expurgés ont été mis en ligne: certaines informations auraient dû être caviardées en raison des «secrets professionnels, commerciaux ou de fabrication des fabricants». Selon la devise: la loi l'exige, l'autorité a dû s'y plier. Mais ce n'est pas toute la vérité, comme le montrent les recherches de watson.
L'un des documents publiés montre sans équivoque qu'il y a bien eu des «accords de confidentialité» lors de l'achat de vaccins. Concrètement et de la manière la plus frappante, c'était le cas du contrat que la Suisse avait signé le 5 août 2020 avec l'entreprise Moderna. Les accords avec d'autres fabricants de vaccins comme Pfizer n'allaient pas aussi loin.
Qu'y avait-il de si particulier dans le contrat Moderna? Il prévoyait des règles concrètes concernant les «informations confidentielles» du contrat qui pouvaient être divulguées – et surtout: comment les autorités suisses devaient procéder en cas de demande de transparence de la part de citoyennes et citoyens. Contrairement aux détails croustillants sur les coûts d'acquisition, ceux-ci n'étaient pas (complètement) occultés à la page 23 du contrat Moderna.
Moderna, l'OFSP et la Pharmacie de l'armée y ont convenu d'une certaine procédure qui (traduite en substance et en résumé) prévoyait le déroulement suivant pour les demandes de transparence:
Les méthodes exactes que la Suisse doit «utiliser» pour empêcher la transparence sur des informations confidentielles étaient certes caviardées. Mais ce qui est clair, c'est que le paragraphe obligeait sans équivoque l'OFSP et la Pharmacie de l'armée à garder proactivement et de leur propre initiative certains détails du contrat secrets. Le passage était donc un «accord de confidentialité», dont les autorités ont, toutefois, démenti l'existence.
Ce point n'est pas scandaleux en soi: la Suisse s'est certes engagée à la transparence des autorités avec la loi sur la transparence, mais celle-ci prévoit des exceptions lorsque des «secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication» sont en jeu. Cette règle ne doit, toutefois, pas être comprise de manière absolue. Dans la pratique, de tels secrets ont toujours été noircis, car les entreprises – c'est ainsi que le considère la jurisprudence – doivent se plier à une certaine obligation de transparence lorsqu'elles font des affaires avec l'Etat.
Lors d'entretiens avec un expert de l'association de lobbying «Öffentlichkeitsgesetz.ch», le deal est examiné d'un œil critique: les autorités suisses n'auraient, en fait, pas le droit de donner des garanties pour une limitation plus importante de la transparence. Elles sont uniquement liées par la loi fédérale sur la transparence. En d'autres termes, les autorités n'auraient pas dû s'engager à garder ce secret – ou du moins ne pas le respecter.
C'est pourtant ce qu'elles ont fait dans le cas du contrat Moderna. Lorsque Rémy Wyssmann a déposé sa demande de consultation en août 2021, l'OFSP l'a rapidement rejetée. La procédure prévue par le contrat, selon laquelle Moderna doit être informée et invitée à prendre position, a été ignorée. Au lieu de cela, l'OFSP a décidé de son propre chef que les «secrets professionnels, commerciaux ou de fabrication» de Moderna étaient en jeu. La demande de consultation de Rémy Wyssmann a alors été rejetée.
Cette procédure soulève des questions, car en Suisse, le principe de transparence est en vigueur et toutes les autorités sont tenues de faire preuve de transparence. Des restrictions à ce principe sont possibles, par exemple lorsque les secrets économiques d'une entreprise sont menacés. Mais selon la jurisprudence, les éventuels caviardages doivent être justifiés de manière compréhensible et au cas par cas.
Mais cela n'a pas eu lieu et Rémy Wyssmann a transmis sa demande au Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT). Celui-ci a ordonné une audience de conciliation, au cours de laquelle l'OFSP aurait pu justifier en détail le secret. Mais cela n'a pas eu lieu non plus: le préposé à la protection des données a décidé que l'OFSP n'avait pas fourni de raisons compréhensibles, objectives et concrètes pour garder les contrats de vaccins complètement secrets.
Il semble donc que l'OFSP se soit orienté précisément sur le contenu du contrat: si quelqu'un dépose une demande de transparence, l'autorité doit agir de son propre chef.
Seule l'obligation d'inviter immédiatement Moderna à prendre position semble avoir été ignorée par l'OFSP: selon les informations officielles, Moderna n'a pas été consultée par l'OFSP au cours des trois premiers mois suivant la demande de transparence de Rémy Wyssmann (selon le contrat, cela aurait dû se faire «le plus rapidement possible»), car certaines négociations contractuelles étaient encore en cours. Lorsque celles-ci ont été conclues en mars de cette année, il a fallu attendre cinq mois supplémentaires pour que les documents expurgés soient publiés cette semaine.
watson a voulu savoir du préposé fédéral à la protection des données et à la transparence, Adrian Lobsiger, si de tels accords de confidentialité étaient autorisés. Son service de presse a refusé de prendre position, car l'autorité, en tant qu'organe de médiation, doit avoir «un rôle neutre»:
De son service de communication, on se contente de dire qu'il a recommandé à l'OFSP en janvier 2022 de publier les contrats de vaccins «après consultation des entreprises concernées et en tenant compte du principe de proportionnalité». Dans une pique cachée à l'OFSP, le protecteur des données rappelle que «l'efficacité des dispositions dérogatoires invoquées peut notamment être démontrée avec la densité de motivation exigée par la jurisprudence». En d'autres termes, en langage administratif, si l'OFSP est toujours convaincu que les intérêts de Moderna et consorts justifient le secret, les arguments devraient également tenir devant le tribunal.
Dans une prise de position générale, l'Office fédéral de la santé publique n'a pas voulu s'exprimer sur la contradiction selon laquelle il n'y aurait pas eu d'«accords de confidentialité». L'autorité se contente d'indiquer que les «prescriptions en matière de contenu et de procédure» de la loi sur la transparence ont été respectées.
Les fabricants de vaccins auraient eu la possibilité de fournir des raisons valables pour justifier l'existence de secrets d'affaires dans les contrats ou dans certains éléments des contrats. L'OFSP a, en outre, examiné la plausibilité des motifs avancés en se référant aux passages de texte correspondants. Dans certains cas, ces raisons ont été convaincantes, dans d'autres, l'OFSP s'est opposé aux demandes de caviardage et a exigé des raisons plus concrètes. L'OFSP conclut:
